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关于在劳动和社会保障领域落实法治方略的探讨

时间:2017-06-26 22:45  来源:行政管理改革  阅读次数: 次 作者:沈水生

 [作者简介] 沈水生,人力资源和社会保障部农民工工作司副司长。
 [摘 要] 在劳动和社会保障领域,法治方略积极推进,取得了重大进展。但对照科学立法、严格执法、公正司法、全民普法和全民守法的要求,还存在许多比较突出的问题。需要坚持目标导向、问题导向,针对存在的问题持续采取有效措施予以解决,进一步推动在劳动和社会保障领域落实法治方略。
 依法治国是党中央确立的治国方略,是党的十八大以来确立的“四个全面”战略布局的重要组成部分。十八届四中全会决定提出,全面依法治国要实现“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。在劳动和社会保障领域,自1995年1月1日《劳动法》实施以来,尤其是“十一五”期间《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》颁布实施以来,法治方略积极推进,取得了重大进展。但目前仍然有很多劳动者尤其是农民工的工资、社会保险、工伤职业病、休息休假、劳动合同等权益未得到依法保护。在劳动保障领域全面落实法治方略,需要坚持目标导向、问题导向,针对存在的问题持续采取有效措施予以解决。本文对此做一些探讨。
  关于落实科学立法
  科学立法具有丰富的含义,至少包括:一是立法程序上做到依法立法、民主立法;二是立法内容公正、合理、操作性强;三是法律体系完备、有法可依,且相互间统一、协调。目前在劳动保障立法方面存在的问题:
  (一)法律法规体系不完备,一些领域缺法
  比如企业无故拖欠农民工工资问题是长期存在的顽症,国务院文件总结各地实践提出了“两金三制一卡”制度,即工资保证金、欠薪应急周转金、工程总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责制度、劳动保障监察执法与刑事司法联动治理恶意欠薪制度、解决欠薪问题地方政府负总责制度、实名制银行卡支付工资,但是这些制度一直未上升为法律或行政法规,在制度落实的强制性、普遍性上有所不足。此外,养老保险、医疗保险等领域也缺乏专门的法律或行政法规。
  (二)法律法规规章的内容简约,表述过于原则,致使实施中容易产生歧义
  比如《工伤保险条例》关于应当认定为工伤的情形的规定,只有3条400多字,在实施中需要做出大量司法解释、执法解释。
  (三)缺乏法律编纂,法律清理也较少,不利于法律实施
  劳动保障领域涉及面宽,长期以来形成了大量规章和其他规范性文件,其内容既有填补空白性质的,也有针对同一问题与时俱进做出的新规定。根据《立法法》规定,位阶高的立法效力高于位阶低的,同一位阶的立法则新法效力优于旧法。因此,从理论上看,再多的法律法规规章和其他规范性文件,也能判断现行有效的规定。但是从实践来看,除了长期跟踪劳动保障法规政策的专业人员之外,其他人员面对查找到的某份规范性文件的各项内容,很难判断是否有更高位阶或更新的规定,结果造成一些本该废止的规定在某些地方、某些企业继续执行。
  (四)立法缺乏分类适用
  从发达国家劳动立法情况看,针对小微企业、家政服务员的劳动标准、社会保险费率往往低于规模企业、其他行业人员,但我国劳动保障立法的各项义务都一体适用于跨国公司和个体经济组织、企业招用的劳动者和为家庭服务的家政服务员,使得一些法定义务在小微企业和个体经济组织、家政服务企业显得标准过高、难以落实。
  (五)立法过程中涉及财政支出时往往缺乏测算
  比如职业培训补贴、城乡居民基本医疗保险参保补贴,相关规定提出了要求,但事先可能未进行分层级财政支出测算,各级财政往往未足额列入预算,致使规定难以全面落实。
  针对以上问题,建议:
  第一,在法律、行政法规立法总量少,劳动保障立法难以全部列入全国人大常委会和国务院立法计划的客观情况下,加大部门规章、地方性法规、地方政府规章立法力度。当前要尽快完善家政服务员劳动保障权益、职工基本养老保险、基本医疗保险等方面的立法。从实践看,这就需要厘清政府“法无授权不可为”原则的理论含义,明确人力资源社会保障部门是法律授权负责劳动保障领域行政管理的职能部门,对于该领域内由于法律、行政法规尚未做出规定而出现的立法空白,人力资源社会保障部、省级人大常委会、人民政府有权且应当做出立法予以规范,以此解决有关方面因担忧作为了却被追责因而“不敢为”的问题。
  第二,起草劳动保障法律法规尤其是规章时,改变目前实际存在的“简约、抽象”惯例,而以“详尽、具体”为基本原则,在不妨碍对实践的开放性、包容性的前提下,尽可能详尽、具体地表述清楚立法条文的含义,尽可能减少实施中的歧义。
  第三,积极推动劳动保障法律法规编纂、法律法规规章和其他规范性文件的清理。需要高度重视并探讨厘清的是,实践中对规范性文件的清理结果处理存在一些问题:一是清理结果处理类别不一致,有的清理结果处理包括宣布继续有效、进行修改、废止、宣布失效;有的清理结果处理则只包括宣布继续有效、进行修改、废止。二是对“宣布失效”的定义和适用范围不一致,有的将其定义为对目前已不适用、实际已经失效的规范性文件予以公告;适用范围包括调整对象已消失的,文件适用期已过的,有关事项或任务已完成的。有的则将其定义为自本决定印发之日起(即自宣布失效之日起)一律停止执行;适用范围包括与现行法律法规不一致的、已被新规定涵盖或替代的、调整对象已消失的、工作任务已完成或者适用期已过的。三是对“废止”的适用范围不一致,有的将其适用范围限定为同现行上位法以及党和国家现行方针政策不相适应的。有的则将其适用范围包括了同宪法和法律不一致的,已被新的规定涵盖或替代的等情形。
  出现以上问题的原因在于未厘清“废止”与“宣布失效”之间的关系,其后果是对于在做出清理结果处理决定的时点之前已经失效的规范性文件,再次宣布其自做出处理决定之日起失效,不仅不符合《立法法》精神,而且可能引起两个失效日期之间该文件是否有效力的争议。为此,建议以做出清理结果处理决定的时点之前该规范性文件是否有效为判断标准,在全国范围内统一规范性文件清理结果处理。一是清理结果处理类别。包括:宣布继续有效、进行修改、废止、宣布失效。二是明确“废止”的定义为该规范性文件自宣布废止之日起失效、停止执行。适用范围是:在决定“废止”的时点之前仍然有效、此时点之后不再有效的规范性文件,包括同现行上位法以及党和国家现行方针政策的精神不相适应,但具体内容并无上位法做出规定因而迄今仍然有效的;或者该规范性文件同客观现实需要不符但迄今仍然有效的。三是明确“宣布失效”的定义为该规范性文件在被宣布失效前已不适用、实际已经失效,但为了方便社会各界周知而予以公告。适用范围是:在决定“宣布失效”的时点之前已经失去效力、此时点之后继续失去效力的规范性文件,包括适用期已过的,工作任务已完成的,调整对象已消失的,已被新规定涵盖或替代的,与现行上位法规定明显抵触的。
  第四,探索劳动保障立法的分类适用。研究梳理现行劳动保障立法中对于小微企业和个体经济组织、家政服务企业显得过高、难以落实的劳动标准及其他法定义务,由全国人大常委会制定特别法律或者授权国务院制定特别行政法规。
  第五,在劳动保障立法过程中涉及财政支出时应同步进行财政支出的测算,并要求财政部门依法安排预算。比如对农民工参加职业培训给予培训补贴问题、农民工选择在常住地参加城乡居民基本医疗保险时政府给予参保补贴问题,如果财政支出难以承担就不宜做出规定;如果经测算能够承担就应纳入预算,保证立法规定的落实。
  关于落实全民普法和全民守法
  包括一切社会组织和个人在内的全民守法是依法治国的最高目标,开展全民普法是实现严格执法、公正司法、全民守法的基本保障。全民普法的主要任务,一是在全民中宣传树立法律意识,二是向全民普及法律常识,三是向专业人员普及法律专业知识。目前劳动保障普法方面存在的问题:
  (一)法律意识在很多用人单位、劳动者甚至执法人员中尚未牢固树立
  法律意识的普及工作基本上做到了全覆盖,几乎没有社会组织或个人尚未听说过应当守法、依法办事;但是,在很多用人单位、劳动者甚至执法人员的思想观念中,这种“知”并未转化为指导“行”的法律意识,并未自觉去守法、执法,知而不行比较普遍。
  (二)法律常识普及的针对性、实用性不够
  在大量普法活动中,往往仅宣传普及法律、行政法规,而忽视规章及其他规范性文件;往往仅发放、宣讲全文,而忽视对关键内容的强调;往往仅笼统开展宣传,而忽视针对用人单位、劳动者等不同对象分别有针对性普及相关内容。结果容易导致用人单位、劳动者虽然学到了不少劳动保障法律知识,但面对浩繁的劳动保障法律法规规章及其他规范性文件,不掌握各领域最关键、最常用的内容,从而也就难以依法办事。
  (三)法律专业知识普及的制度化、精准性不够
  在一些地方的劳动保障系统、工会系统工作人员中,尤其是监察执法、调解仲裁人员中,尚未建立定期培训学习新出台的劳动保障规范性文件的制度,很多人员的法律专业知识不能及时更新。同时,在立法环节存在的法律编纂、法律清理不够问题,也没有在普法环节予以弥补,社会组织和个人包括法律专业人员难以随时向权威部门查询到劳动保障各领域现行最新的规定。这样,可能造成法律专业人员适用失效的规定去开展执法、仲裁活动。
  针对以上问题,建议:
  第一,重点通过以案说法来推动树立劳动保障法律意识。反腐败和党风廉政建设的实践证明,制度落实中“动员千遍,不如问责一次”。在普及劳动保障法律意识工作中,建议选取各类有代表性的典型执法、仲裁、司法、行政监察等案例并向社会公布,讲清相对人(当事人)的行为,分析其违法之处,介绍依法受到的惩罚,以此警醒用人单位、劳动者、执法人员树立法律意识,做到“知行合一”。
  第二,有针对性地总结梳理并普及用人单位和劳动者最关心、最需要掌握的劳动保障法律常识。针对用人单位需求,从招聘劳动者、签订劳动合同、上岗培训、劳动保护、支付工资、缴纳社会保险费、安排工时和休息休假,到解除或终止劳动合同,向其宣传普及现行最新的关键性、常用性规定。针对劳动者,还要宣传普及法定权益受到侵害时的救济途径。
  第三,制度化、精准化地普及劳动保障法律专业知识。在监察执法人员、调解仲裁人员、审理劳动保障案件的法官、工会工作人员中,建立定期培训学习劳动保障法律专业知识的制度。权威部门在官方网站上设立“现行有效劳动保障立法性规定”栏目,不是将所有现行有效的规范性文件予以汇编罗列以备查阅,而是进行“法律整理”以弥补法律编纂、法律清理不够问题。这里所谓“法律整理”指的是按照立法的各领域、各项制度、各行为环节进行分类、建立框架,通过对法律法规规章及其他规范性文件的全面梳理,将各行为环节的现行有效的规定罗列明示出来,并建立与规范性文件渊源的链接,在新的规定出台以后随时更新。这样,法律专业人员以及其他任何社会组织和个人,在需要查询针对某个行为环节的现行有效规定的任何时刻,可以随时登录权威部门的官方网站得到准确、权威的答案,享受到精准化的劳动保障法律专业知识普及服务。
  关于落实严格执法
  严格执法的含义包括有法必依、执法必严、违法必究,让违法行为得到纠正,其中严重违法的受到惩罚,从而保障法律规定得到全面实施。从目前劳动保障法律法规的实施情况看,与全面实施的要求还存在很大距离,比如《劳动法》施行已20多年,《社会保险费征缴暂行条例》施行已18年,但用人单位招用的农民工中还有一半以上未依法参加社会保险。法律规定未全面实施的原因,既由于全民普法、全民守法、公正司法等方面存在的问题,也与严格执法方面存在的问题密切相关:
  (一)有法不依、执法不严、违法不究的现象比较普遍
  不少地方劳动保障监察机构由于怕得罪用人单位而不敢严格执法、由于漠视农民工权益而不愿严格执法、由于上级用错误方式保护招商引资而不能严格执法,使得劳动保障法律法规规定的法律责任得不到严格落实。比如根据《劳动合同法》第八十五条、《劳动保障监察条例》第二十六条规定,用人单位无故拖欠农民工(劳动者)工资,经执法部门责令限期支付却拒不支付的,执法部门应责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。再比如根据《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。但实践中很少有执法部门执行以上规定,一些用人单位因违法成本低而肆无忌惮地无故拖欠农民工工资、不与农民工签订劳动合同。
  (二)劳动保障监察机构人员少、任务重,即使满负荷工作、严格执法,也难以承担全部执法任务
  从国际比较看,发达国家的普法、守法相对比较到位,其劳动保障执法人员与劳动者人数之比也达到1:8000;而我国现阶段相对来说普法不足、用人单位不守法比较普遍,但我国劳动保障监察执法人员与劳动者之比约为1:20000。这就必然导致很多用人单位的违法行为得不到查处,严格执法难以落实。
  针对以上问题,建议:
  第一,贯彻落实党的十八大和十八届四中全会精神,开展劳动保障监察执法行为规范专项行动,要求各级劳动保障监察执法机构有法必依、执法必严、违法必究,对用人单位及其他行政相对人违反劳动保障法律法规的行为坚决依法责令改正,对依法应当予以处罚的坚决处罚。加强对劳动保障监察执法机构及执法人员的督查,对有法不依、执法不严、违法不究的,依据《行政监察法》《行政机关公务员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等规定予以处分,也就是要做到:执法部门和执法人员不依法追究违法用人单位的责任的,就依法追究执法部门和执法人员的责任。
  第二,加强劳动保障监察执法队伍建设,增加人员编制,提高执法人员与劳动者之比。一方面优化各部门之间的编制配置,将盐业、烟草等业务单一、相关市场主体数量较少的行业监管职能归并到综合执法部门统一监管,将腾退出的编制用于补充劳动保障监察执法等需要加强的执法部门。另一方面,改革市、县级人力资源社会保障部门机构设置,根据国家及省级人社部门主要负责起草法规、制定政策,而市、县级人社部门主要负责执行法规政策的实际状况,对市、县级人社部门内设机构设置不与国家及省级人社部门内设机构层层对口,而是按照行政许可、行政执法、公共服务等分类来设置内设机构,从而减少行政科室,扩充监察执法机构编制。
  关于落实公正司法
  公正司法要求人民法院审理案件既要做到程序公正,也要做到结果公正。目前在劳动保障司法方面存在的问题:
  (一)一些法官往往以民法的原则和视野审理劳动争议案件
  劳动保障法虽然在历史上是从民法中分离出来的,但早已是独立于民法的法律部门,属于社会法范畴。劳动保障法与民法存在很大的区别,其中最本质的区别是:民法调整的是平等主体之间的权利义务关系,而劳动保障法调整的主要是总体上相对强势的用人单位与相对弱势的劳动者之间的权利义务关系。由此,两者在法律救济途径、法律责任、举证责任等方面都存在区别;民法的原则是平等保护民事主体各方权益,而劳动保障法的原则是在兼顾用人单位权益的基础上,倾斜性地保护总体上相对弱势的劳动者的权益。目前的司法实践中,由于劳动保障法专业人才相对较少,一些学习民法、长期审理民事案件而又疏于学习调整的法官,往往以民法的原则和视野来审理劳动争议案件,导致裁决可能偏离劳动保障法的立法宗旨和原则,不利于维护劳动者尤其是最弱势的农民工的合法权益。比如,针对建设工程领域一些建筑企业违法分包、不与农民工签订劳动合同的问题,原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但有的法官认为,根据“意思自治”原则,不能认定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任,因为该企业未与农民工平等自愿签订劳动合同,说明其没有与农民工建立劳动关系的意思。这种认识就是将民法原则错误地适用到劳动保障法领域。从实际情况看,建筑施工企业通过包工头管理、指挥农民工进行施工,表明其具有与农民工建立劳动关系的意思并已经实际用工,只不过为了逃避履行劳动法义务而拒绝与农民工签订劳动合同。如果守法企业签订劳动合同后会承担维护农民工权益的义务和责任,而违法企业拒不签订劳动合同反而无须承担法定义务和责任,将会损害法律的公正、鼓励企业违法。
  (二)一些地方的人民法院对生效劳动保障法律文书的执行力度不够,使得劳动者尤其是农民工赢了官司却维护不了权益
  无论是劳动争议仲裁裁决,还是劳动保障监察行政处理决定、行政处罚决定,甚至是人民法院对劳动争议案件的判决,都有可能被一些无视法律、缺乏良知的用人单位拒绝执行,而有的人民法院执行工作不到位,使生效的法律文书如同一纸空文。有的农民工子女等着被拖欠的工资去交学费,有的工伤瘫痪在床农民工等着未参保的用人单位支付工伤待遇,但除了一纸文书外一无所得,法律的尊严和农民工权益被严重践踏。
  针对以上问题,建议:
  第一,加强审理劳动争议案件的法官队伍建设。有条件的地方,可以设立劳动争议案件审判庭;无条件但劳动争议案件较多的地方,应当选派部分法官专职审理劳动争议案件。各级人民法院对负责劳动争议案件审理或主管劳动争议处理工作的法官,应当尽可能从劳动法和社会保障法专业的毕业生中选拔,并且要加强日常业务学习和专业知识培训。要创造条件安排他们到基层调研、体验生活,使其切身感知劳动关系现状,从而能更好地适用劳动保障法律法规调整规范劳动关系。
  第二,切实保障生效劳动保障法律文书得到执行。首先要高度重视人民法院执行工作,要认识到法律规范与道德、宗教等其他社会规范的最大区别就在于法律规范的强制性,如果生效法律文书得不到执行,是对法律的权威、法律工作者工作意义的无声消解。其次要加强法院内部工作督查和问责,对不愿作为、不敢作为、不能作为的责任人严肃追究责任。
  第三,提高执行能力,充分发挥信息化时代银行、保险、证券、房管、工商行政管理等部门和单位完备的数据库,调查摸清被执行人的行踪、财产情况,依法采取强制性措施执行生效法律文书。
 
责任编辑:黄才根
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